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Vertrag zu Gunsten Dritter (Provisionsabsicherung)
english: contract to the benefit of third parties (safeguarding commission)
 
Zur Absicherung einer Maklerprovision kann im notariellen Kaufvertrag oder in einem Mietvertrag ein Vertrag zu Gunsten Dritter (zu Gunsten des Maklers) nach § 328 BGB vereinbart werden. Daraus erhält der Makler einen unmittelbaren Zahlungsanspruch gegenüber derjenigen Partei, die die Zahlung im Kauf-/Mietvertrag verspricht.

Wichtig ist, dass sich aus der Formulierung der Bedingung eindeutig der Verpflichtungscharakter des Versprechenden und der unmittelbare Anspruch des Begünstigten ergeben. Ein reiner Hinweis darauf, dass der Käufer oder der Verkäufer bzw. der Mieter oder Vermieter an den Makler eine Provision zu zahlen habe, genügt nicht.

Beim notariellen Kaufvertrag ist eine solche Vertragskonstruktion dann von Bedeutung, wenn für einen Dritten ein Vorkaufsrecht besteht.Denn Voraussetzung für die Zahlungspflicht des Vorkaufsberechtigten ist gemäß § 464 Abs. 2 BGB, dass die Pflicht Bestandteil des Hauptvertrags ist, in den er eintritt. Verpflichtet sich der Käufer zur Provisionszahlung, dann muss in diese Kaufvertragsbedingung auch der Vorkaufsberechtigte eintreten. Fehlt eine solche Bedingung, verliert der Makler seinen Anspruch, obwohl er den Vertrag vermittelt hat. Unproblematisch ist danach der häufige Fall, dass der Verkäufer Vertragspartner des Maklers ist und die Zahlung der Maklerprovision auf den Käufer abwälzen möchte.

Die erfolgreiche Sicherung des Maklerprovisionsanspruchs durch eine Maklerklausel, das heißt den Vertrag zu Gunsten Dritter im Kaufvertrag, gelingt nur, wenn die dazu vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze beachtet werden. In mehreren Entscheidungen, der sogenannten Fremdkörperrechtsprechung, hat der BGH präzisiert, dass wegen der Verpflichtung einer Kaufvertragspartei nach § 328 BGB vor der Beurkundung zwischen dem Makler und einer der Parteien ein Maklervertrag geschlossen worden sein muss. Andernfalls entspricht der Vertrag zu Gunsten Dritter nicht dem wahren Parteiwillen und stellt einen Fremdkörper innerhalb des Kaufvertrages dar, mit der Folge, dass er unwirksam ist. Der Makler kann sich darauf dem Vorkaufsberechtigten gegenüber nicht berufen.

Der Vorkaufsberechtigte muss also keine Provision an den Makler bezahlen. Diese Folge wird allgemein angenommen in dem Fall, dass der Käufer Vertragspartner des Maklers ist und (trotzdem) zusätzlich in den notariellen Kaufvertrag eine Maklerklausel, also einen Vertrag zu Gunsten Dritter aufnehmen lässt. Eine solche Regelung wird nicht als Bestandteil des Hauptvertrags im Sinne des § 464 Abs. 2 BGB angesehen. Vielmehr ist sie nur eine Wiederholung der bereits bestehenden Verpflichtung (deklaratorisches Anerkenntnis). Damit stellt sie einen Fremdkörper im Kaufvertrag dar. Der Vorkaufsberechtigte ist daran nicht gebunden.
 

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Zuletzt aktualisiert: 10.09.2019
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