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Fremdkörperrechtsprechung
english: jurisdiction regarding contractual agreements for the benefit of third parties
 
Die Fremdkörperrechtsprechung wurde vom Bundesgerichtshof im Zusammenhang mit Provisionsklauseln in Grundstückskaufverträgen entwickelt. In diesen Vereinbarungen verpflichtet sich eine Partei des Kaufvertrages gegenüber der anderen im Wege eines Vertrages zu Gunsten Dritter gemäß § 328 BGB an den von einer oder beiden Parteien beauftragten Makler Provision zu zahlen. Meist gibt der Käufer dieses Versprechen gegenüber dem Verkäufer ab.

Beispiel: "Am Zustandekommen dieses Vertrages hat der Makler X-Immobilien mitgewirkt. Der Käufer verspricht dem Verkäufer im Wege eines echten Vertrages zu Gunsten Dritter gemäß § 328 BGB an die genannte Maklerfirma Provision in Höhe von sieben Prozent vom Kaufpreis zuzüglich Mehrwertsteuer zu zahlen. Der Anspruch entsteht und wird fällig mit Abschluss dieses Vertrages."

Der Vertragsschluss muss natürlich wirksam sein unter Beachtung von § 311b BGB (Notar), und es darf zum Beispiel nicht die Anfechtung erklärt sein oder eine notwendige Genehmigung fehlen. Hier wird nicht gesagt, wer den Makler beauftragt hat. Wäre dies der Verkäufer und hätte er sich vor der Beurkundung in einem Maklervertrag verpflichtet, Provision zu zahlen, so kann er, um die Provisionslast auf den Käufer abzuwälzen, diese Vereinbarung im Kaufvertrag als Schuldübernahme gemäß § 315 BGB gestalten. Auch hier verspricht der Käufer dem Verkäufer die vereinbarte Provision an den Makler zu zahlen. Die Wirksamkeit dieser Vereinbarung hängt davon ab, dass der Gläubiger, also der Makler zustimmt. Dies kann dadurch geschehen, dass er bei der Beurkundung anwesend ist und, wenn diese Klausel vorgelesen wird, zustimmt.

Haben die Parteien des Kaufvertrages die Provisionsverpflichtung als Vertrag zu Gunsten Dritter in den Vertrag aufgenommen (siehe oben), hat aber keine der Parteien in einem Maklervertrag vor der Beurkundung dem Makler Provision versprochen, entsteht die Frage, ob Verkäufer oder Käufer ein nachvollziehbares Interesse an der Aufnahme dieser Klausel in den Kaufvertrag hatten.

Mit solchen Provisionsklauseln hat sich der BGH mehrfach beschäftigt. In seinem Urteil vom 14. 12. 1995, III ZR 34/95, MDR 1996, 250, setzt der BGH die Maklerkosten zu den übrigen Leistungen und Nebenkosten in Relation. Dabei ist es üblich, auch über die Tragung der Nebenkosten zur Vermeidung späterer Streitigkeiten eine Regelung zu treffen.

Beispiel: Für die Grunderwerbsteuer sowie für die Gerichts- und Notarkosten haften nach dem Gesetz Verkäufer und Käufer als Gesamtschuldner. Es ist daher sachgerecht, die Tragung dieser Kosten zu regeln. Diese Regelungen gehören, so der BGH, wesensmäßig zum Kaufvertrag. Zu den Provisionsverpflichtungen gemäß § 328 BGB sagt der BGH, dass "Bestimmungen im Kaufvertrag über die Verteilung von Maklerkosten, wenn diese Kosten sich im üblichen Rahmen halten, in der Regel nicht als Fremdkörper im Kaufvertrag angesehen werden; sie gehören vielmehr wesensmäßig zum Kaufvertrag."

Gerade ein Vergleich zu den Notargebühren zeigt, so der BGH, dass es für die Behandlung von Maklerklauseln unerheblich ist, welche Kaufvertragspartei sich dem Makler vertraglich zur Provisionszahlung verpflichtet hat. Schließlich wird auch der Vorkäufer über § 464 Abs.2 BGB aus einer Maklerklausel gemäß § 328 BGB verpflichtet.

Diese Entscheidung wurde seitdem häufig missverstanden. Die Maklerklausel wurde als abstraktes Provisionsversprechen genutzt. Hier hat der BGH für weitere Klarstellung gesorgt. In seinem sogenannten Fremdkörper-Urteil vom 11.01.2007, MDR 2007, 641, präzisiert er die Anforderungen an Provisionsklauseln in Kaufverträgen. Es genügt nicht mehr das erstmalige Provisionsversprechen im Kaufvertrag durch den Vertrag nach § 328 BGB. Vielmehr muss schon vorher eine der Kaufvertragsparteien, häufig der Käufer, mit dem Makler einen Maklervertrag geschlossen haben. Die Provisionsklausel im Kaufvertrag muss also die Tragung von Maklerkosten regeln, die vor der Beurkundung entstanden sind. Nur in diesem Fall sind Maklerkosten als echte, wesensmäßig zum Kaufvertrag gehörende Vertragskosten anzusehen.

Hat der Makler im Vorfeld der Beurkundung Leistungen ohne Maklervertrag erbracht, muss der Käufer nicht damit rechnen, dass der Makler von ihm Provision verlangt. Für die Vertragsparteien besteht daher kein Anlass, diese Klausel in den Kaufvertrag aufzunehmen. Tun sie es dennoch, gehört diese Regel als Fremdkörper nicht in den Kaufvertrag und ist daher unwirksam. Dies betrifft zum Beispiel den Fall, dass der Kaufvertrag mit dem Vorkaufsberechtigten geschlossen wird. Dieser ist dann an die Maklerklausel, die im ursprünglichen Kaufvertrag vereinbart ist, nicht gebunden. Der Makler kann dann also keine Provision vom Vorkaufsberechtigten verlangen.
 

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Zuletzt aktualisiert: 28.11.2017
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